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        商標象征性使用在實務中的現實困境及改善建議

        來源:www.ny566.com時間:2019-03-07

          商標專用權的取得采用的是注冊主義,但為了克服注冊主義的弊端,同時規定了商標無正當理由連續三年不使用的撤銷制度。為規避這一撤銷制度,部分商標權利人僅對其商標進行象征性使用,此類情形并非商標法意義上的使用。筆者下面對商標的象征性使用在撤銷實務中存在的現實困境展開分析,提出相應的改善建議,以期更好的指導實務工作。

          一、商標象征性使用的提出

          商標使用的外在客觀做了說明,包括各類商業活動;二是主觀目的層面,即商標法意義上的使用行為是指能夠實現商標來源識別功能的使用行為。而商標的象征性使用是達到了客觀標準層面的要求,即有相應的商標使用表征,但是沒有達到主觀目的層面的要求,即并沒有在市場流通領域起到識別商品或者服務來源的作用。

          二、實務中的現實困境

          商標撤銷案件中首次提出象征性使用概念的是北京市高級人民法院做出的(2010)高行終字第294號行政判決書中關于第1240054號“大橋DAQIAO及圖”案件,其判決書中寫道“商標使用應當具有真實性和指向性,即商標使用是商標權人控制下的使用,該使用行為能夠表達出該商標與特定商品或服務的關聯性,能夠使相關公眾意識到該商標指向了特定的商品或服務。對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標的行為,不應視為在商標法意義上的使用商標。判斷商標使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用行為,應綜合考察行為人使用該商標的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標的行為等因素。”在這份判決書中雖然提出了“綜合考察”,但是綜合考察的外延較為模糊,在個案中并不容易實現理性衡量。例如,北京知識產權法院(2017)京73行初7130號行政案件中,第三人曼斯特公司提交有三份證據,雖然法院認定了該三份證據的有效性和真實性,但指出僅憑這三份證據難以證明第三人在指定期間內對訴爭商標的使用已達一定規模,并認為第三人對訴爭商標的使用缺乏真實、善意的使用意圖。而在歐盟著名的“海藍之謎科技公司訴高馬赫案”中,歐盟法院對真正使用進行了解釋說明,高馬赫公司于1988年、1989年在不同類別上注冊了“Laboratoire de la mer”商標。海藍之謎科技公司需在化妝品和類似商品上使用“La Mer ”商標,因此于1998年3月27日向商標局申請撤銷注冊后連續五年未使用的“Laboratoire de la mer”商標。之后在法院的審理過程中,發現高馬赫公司在五年內,曾經授權 Health Scope Direct 公司使用“Laboratoire de la mer”在英國出售化妝品,而至于高馬赫公司僅出售了幾百英鎊商品的事實,法院經審查發現,僅出售幾百英鎊并非高馬赫公司為保留商標而使用,而是因市場的配置等因素有關,是一種市場的失敗。上面的兩個案件,判決中都指出商標的權利人是小規模經營,但兩個案件卻有著相反的結果。類似的情形有很多,主要原因是有形的客觀證據與無形的主觀意思會形成天然的屏障,中間的連接非常模糊,進而阻礙商標是否是象征性使用在實務中的判斷。從實踐操作來看,主觀狀態的判斷遠比客觀指標判斷來得困難,常常需要將其客觀化,以相應的具體指標來衡量,因而也不存在適用的簡便上的可能。

          商標證據的判斷,根據《商標法實施條例》第六十六條的規定,商標所有人必須提交商標的使用證據材料,商標局根據商標所有人提交的證據材料進行判斷。根據司法實踐,象征性判斷通常所涉及的證據較少,大多數情況為單份證據。但是“連續不使用”和“不使用”均屬消極、否定的事實狀態,“商標使用”是積極、肯定的行為。根據證明理論,當事人只要依法舉出在法定期間內的某個時間點實際使用注冊商標的證據,就足以盡到商標使用的舉證之責,并推翻“不使用”或者“連續不使用”注冊商標的主張,而要證明在法定期間內注冊商標連續不使用,則必須證明在一定地域范圍內所有商業活動中都未發生系爭商標的使用行為這一否定事實,這種證明負擔明顯非人力所能勝任。因此在實踐中,商標注冊所有人可能只列舉一份證據,如果以此認為是象征性使用,則會造成法律邏輯上矛盾的效果。而且對于一些中小經營者而言,其內部經營管理制度和財務制度一般不太健全,保存證據的意識和舉證能力相對較弱,故要求其保存并提交商標使用的客觀證據往往比較困難。如果因有效證據數量較少反而被撤銷,有顯失公平之嫌。

          三、改善建議


          (一)以符合商業交易習慣為中心進行考察

          商標評審委員會在商評字[2018]第0000093681號關于第4758377號“HAGEN”商標撤銷復審案件中,認定商標權利人雖然銷售了標有復審商標的寵物指甲剪、飲水機各1個,但是該銷售行為銷售規模小且為單次銷售,同時商標所有人名下的商標數量較多,并不符合交易習慣。類似的日常小物品一般經過生產加工后通常會采用批發銷售,而在這個案件中銷售發票中寫明均為1個,顯然有悖于常識。但是如果交易的是大型醫療器材,就不能將偶發直接定義為一次或兩次,更應當結合具體案情進行。另外,還需要根據商標權利人的企業成長階段來判斷相關證據的有效性,創業期的企業所提供的商標使用證據規模小、數量少是可以理解的,成長期的企業應該提供以促進銷售為目的的商標使用證據,而經營不善的企業的使用證據會比較少,形式相對比較簡單,這些因素都是判斷商標真實使用意圖的重要視角。

          (二)增加答辯機會

          商標權利人在提交了證據后,提出撤銷的另一主體會進行質證,如果該主體在質證中提及“象征性使用”,那么相關的行政或者司法機關應當給予商標權利人答辯或補正的機會。增設這一程序可以使商標權利人繼續補充客觀證據,從而打破上文所述的法律邏輯漏洞,讓商標權利人更能積極主張自己的權利。當然,這一程序的設置可以給予當事人更多的保護,尤其是如果商標權利人名下僅有一件商標的情形。這一程序上的設定也可以反映當事人是否具有“不放棄”和“不拋棄”的意圖。如果商標權利人積極補正,從側面也能反映其具有繼續使用的意圖,而這一意圖可以作為實體判斷的標準,使得“象征性使用”在實踐中的運用更為謹慎。


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